☆  如果出现任何新的和不寻常的情况，而且已经出现过与之类似的事情，就以相似的方式来裁判该案件，“以此类推”。

—— 亨利·德·布雷克顿【英】

☆  有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。

——《荀子·王制》

为深化司法责任制综合配套改革，统一法律适用，促进司法公正，最高法于2020年7月15日印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《加强类案检索的意见》）。

其实，检索案件的工作，法官们一直都在做。特别是新任法官，试问哪一个新任法官不是从参考其他法官的裁判开始做起的；当然，经验丰富的老法官也难免会遇到新类型的案件而一筹莫展，做个检索也是很有必要的。

即便是一般的民商事案件，但凡遇到有争议的问题，法官肯定需要检索一下上级法院的裁判案例，了解一下上级法院的裁判观点。“闭门造车”就难免与上级法院的裁判观点相左。

所以，案件检索对于任何一个法官来讲，都是“家常便饭”

法官检索案件的方法

 在没有类案检索平台的情况下，法官如何检索案件，完全取决于法官个人。但总的来说，检索的范围越全面，检索的精准度越高，越有利于作出被当事人和上级法院认可的裁判。

新任法官一般主要以参考本院法官的在先裁判为主，因为这种检索方式最为简单、最为便捷，也就是通常所谓的“照葫芦画瓢”。

参考的范围既包括裁判结果，也包括裁判理由，但至于裁判理由究竟依据何在，往往并不需要多加考虑，因为法官检索目的也仅仅只是为了结案而已。

但这种检索方式只适合那些比较常见、比较简单的案件，如果一旦在检索中发现了不同的裁判，则往往无所适从，难以比较和取舍。

当事人或者代理律师在诉讼中，偶尔也会向法官提交一些其他法院的裁判文书或者在先的案例，以支持其提出的诉讼主张。

但从证据规则上来讲，与本案无直接关联的裁判文书或者案例都不属于本案的证据，是否作为参考，也完全取决于法官个人。 

但无论参不参考，法官在裁判时一般都不会给予回应，最多也就是向当事人或代理律师口头交待一下采不采纳的理由。参见《对于律师提交的裁判文书，法官真的会看吗？》

裁判文书的公开上网，为法官检索上级法院和其他法院的裁判文书提供了方便，但如果想在“浩如烟海”的裁判文书中精准的定位类案，则犹如“大海捞针”。

法官检索案件的目的

 法官检索案件的目的与最高法在《加强类案检索的意见》中提出的目标并不完全一致。

法官的目的只是为了给自己承办的作一个参考，防止案件上诉后被改判或发回重审。而最高法的目标则是为了统一法律适用，避免类案不同判，以提升司法公信力。

 就某一问题，如果基层法院的法官发现本地二审法院与其他外地法院的裁判意见不同，并且认为其他外地法院的裁判更为合理的，你认为他会参考哪一个法院的裁判呢？

 如果中级法院的法官发现本省高院与其他中院或外省高院的裁判意见不同，并且认为其他中院或外省高院的裁判更为合理的，你认为他会参考哪一个法院的裁判呢？

 当然是上一级法院的裁判更具有参考的价值。

类案检索报告的问题

 最高法拟定的类案检索机制要求法官提交类案检索报告，但在目前的情况下，法官能够提交类案检索报告的可能性、可行性又有多大呢？

 其一，最高法的指导性案例、公报案例数量有限，不具有较大范围的指导意义，大量的类案检索报告应该涉及不到此类裁判案例；

 其二，民商事案件多数集中在基层法院、中级法院，基本上都是两审终审，能够经过最高法、省高院裁判的案件一般都具有一定的特殊性，即使存在数量较多的参考性案例或者裁判案例，也并不能完全覆盖所有的民商事案件；

 其三，基层法官应付日常承办的案件尚且自顾不暇，可想而知法官究竟能有多少时间用于检索类案；

 其四，基层法院的法官普遍未能配备法官助理，试图借助法官助理检索类案的可能性又有多大；

 其五，目前类案检索平台的实用性尚未达到令人满意的程度，采用关键词、法条关联、案例关联等方法进行检索的精准度亟待提高；

 其六，裁判文书网中的文书数量过于庞大，裁判观点未经提炼，精准检索的难度较大；另一面，已上网的裁判文书中并不包括因被改判或发回重审未生效的裁判文书，检索结果存在“幸存者偏差”的问题。

类案检索的基本步骤

 简单、便捷的案件检索方法有助于提高类案检索的效率，单就这一点来讲，依靠人工智能建立的类案检索平台尚远远比不上法官的大脑。

 漫无目的的检索是没有意义的。所以，法官在开始检索之前，首先要知道自己所要检索的目标是什么，也就是发现案件待决问题的所在。

 所谓疑难复杂的案件，可以大致分为两个方面的问题，一是案件事实方面的问题；二是法律适用方面的问题。

 事实问题需要法官在审理中查明，不可能通过类案检索来查明案件的事实，所以，类案检索实际上是一个检索法律适用分歧的问题。

 类案检索的前提应当建立在事实查明的基础之上。在开始检索之前，法官首先需要辨明待决问题究竟是事实问题，还是法律适用问题。

 法律适用方面的问题也存在两种情况，

一是法官通过当事人的诉辩主张即可明确掌握双方有争议的问题。此种情况下，法官可以直接针对有待决问题进行检索。

 例如，在建设工程违法分包、转包情况下，不具有用工主体资格的承包人雇佣的劳动者与发包人之间是否存在事实劳动关系的问题。

再如，连续旷工的天数是否应当扣除法定休假日、休息日的问题。

二是法律适用问题隐藏在当事人的诉辩主张之后，需要法官发现并确定待决问题的所在。

 例如，劳动者向用人单位借款是不是属于劳动争议，是否需要经过劳动争议仲裁前置的问题。

 再如，经济补偿按什么工资标准计算的问题。

 类案检索第一步：确定待决问题的所在。

待决问题不明，类案检索就无从谈起。如何快速确定待决问题的所在，是法官进行类案检索首先需要面对的问题。

 好在微信、今日头条上的文章很多，有不少“好事”的律师、法官会在微信公众号或者今日头条上发表一些裁判观点的分析文章，很多的法律类公众号也是不厌其烦的推送各类案例分析。

 这些文章一般都短而精，直接与案例相结合，较纯理论的文章实用性要强。法官通过关键词搜索，从这些文章中基本上可以了解与案件有关的裁判观点，快速确定本案的待决问题。

类案检索第二步：多渠道检索类案裁判

其实对于法官来讲，仅仅讲“类案检索”并不准确，因为法官的最终目标并不是去寻找类案，而是要寻找一个权威的裁判意见，如果能找到一个权威的裁判意见，其他类案是如何裁判的，对法官来讲并不重要。

 换一个角度讲，其实有些问题并不是问题，只是由于法官自身的原因，不了解是否存在一个权威的裁判意见而已，故而对他来讲可能是个问题。

 就目前所了解的情况看，律师在这一点上比法官要好一点。

 为什么这么讲。因为法官之间的交流远远没有律师之间的交流要广泛，法官的微信群多是本单位的工作群、当地法院系统的工作群，缺少更大范围法官之间的交流，缺乏专业类法官之间的交流，所以在一些问题上就显得“孤陋而寡闻”。

 而律师群则不然，全国各地的律师微信群多不胜数，范围之广、人数之多都远超法官群，且其中不乏业务素质高、专业性强的知名律师。律师可以专做某一类的案件，精益求精，而法官则不行。

 一个活跃的微信群可以“集思广益”“一呼百应”，起到事半功倍的效果，而“自力更生”“单打独斗”的类案检索，或许是为了让法官能够充分的“独立自主”，切实体现司法裁判的独立性吧！

 最高法的会议纪要仅次于司法解释，除此之外，在最高法的一些座谈会、领导讲话或者历史性的文献中，或多或少也存在一些权威的裁判观点。

 检索的作用就是要法官一步一步“顺藤摸瓜”，从一丝一点的“蛛丝马迹”中找到那些权威的裁判意见。

 例如，在劳动争议案件中，劳动者和用人单位均不服仲裁裁决，于同一日分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的法院提起诉讼的，究竟由哪个法院管辖，这个需要检索类案吗？

 再如，在劳动争议案件中，不服仲裁委的不予受理决定，当事人起诉后又撤诉的，还能重新再提起诉讼吗？

 又如，出具没有还款日期的欠条，诉讼时效从何时开始起算，这是个待决的问题吗？

 一些优秀的法律类微信公众号推送的文章往往比裁判文书的分析更全面、更深入、更详尽。对于一些比较陌生的案件，法官可能不了解有哪些权威的裁判意见，这些裁判意见又隐藏在哪些历史文献里。

 当然，检索应当是多渠道的，而不能是单一的。好在最高法的法官都比较乐于编著法律和司法解释的理解与适用，这些理解与适用也是很好的检索对象，法官因此可以了解法条背后隐藏的权威观点。

 再一个就是裁判文书网。上一级法院对某一问题的裁判意见，法官必须要了解，在必要情况下，法官甚至还需要通过关联案件检索本地其他法院的裁判文书，至于其他外地法院的裁判文书，基本上不具有参考的价值。

类案检索第三步：权威观点的分析与研判

多数情况下，借助于裁判观点分析文章、法条的理解与适用、典型案例、参考性案例、指导意见以及裁判文书、关联案件的多渠道检索，基本上就可以在各类会议纪要、座谈会、指导意见等历史文献中找到权威的裁判意见。

 但也不排除找不到权威裁判意见的情况，在仅有案例或者裁判文书等类案裁判的情况下，法官就需要对不同的裁判观点进行分析、比较和取舍。

 其实最高法关于《加强类案检索的意见》需要解决不是应不应当检索或者如何检索的问题，而是需要解决法官应当如何参考类案裁判的问题。

 《加强类案检索的意见》认为，上一级法院裁判生效的案件是具有弱隐性拘束力的案件，并且认为遵循上级法院的判例是保证法律统一适用和司法权威的必要条件。

 但如果发现上一级法院的裁判意见确实有问题了，下级法院的法官应当怎么办？遵循先例吗？那这个类案检索的意义又在哪里？

 不遵循先例吗？那下级法院的法官如何在裁判时回应不参考上一级法院的裁判？《加强类案检索的意见》对此并没有给出解决的方案。

 最高法在《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》中认为，发现存在法律适用分歧的部门和下级法院应当提出法律适用分歧解决的申请，但这也仅适用于最高法的裁判。

 最高法亦同时要求各级法院参照制定法律适用分歧解决机制。但如果每个中院，每个高院都自行处理法律适用分歧，则仍然不能避免在各中院、各高院之间存在的法律适用分歧。

 在目前情况下，如何参考上一级法院的裁判意见，仍然需要由法官自己去权衡、自己去衡量和把握。

 如果按照《加强类案检索的意见》所规定的类案检索机制，其实际的效果无异于直接参考上一级法院的类案裁判。

类案检索第四步：归纳和总结

这一步是一个学习和提升的过程。法官将通过类案检索获得的案例及裁判观点，结合所承办案件进行归纳、分析和总结，形成自己的办案心得汇集成文字，便于以后的类似案件参照适用，也方便其他法官借鉴和参考。

类案检索报告的问题

 法官所要检索的，不一定非要是案例。法官目的只是为了解决个案裁判，如果能够检索到比类案更权威的裁判观点，类案检索对于法官来讲就没有什么意义。

 实践中，基层法院总是要遵循上一级法院的裁判意见，而中级法院也不允许在本院所辖范围内存在类案分歧。所以，在同一中级法院的法官之间，在同一中级法院所辖基层法院之间，不太可能存在类案裁判的分歧。

 多数的类案法律适用分歧当是发生在本地法院与外地法院之间，例如，中级法院与中级法院之间，以及不同中级法院所辖基层法院之间。

 类案检索的现状就是，法官需要参照的类案裁判没有法律适用分歧；有法律适用分歧的类案裁判，法官不能参照。类案检索，实际上成了一个“南辕北辙”的事情。

 基于上述理由，如果仅仅依靠基层或者中级法院的法官通过类案检索报告，试图解决法律适用分歧的问题，无异于“缘木而求鱼”。

 真正能够解决类案裁判法律适用分歧问题的，必须是更高一级的法院才行，例如高院或最高法。

 理想的类案检索机制应当是这样，即：法官在审理个案的过程中发现法律适用的分歧，并逐级提交需要类案检索的法律适用分歧。

 例如，在劳动者应当提前而未提前30日通知解除劳动合同的情况下，劳动合同自何时解除？经过类案检索发现，有裁判意见认为劳动合同自用人单位收到解除通知时解除，有裁判意见认为劳动合同自用人单位收到解除通知后延后30日解除。

 对于类案裁判法律适用的分歧，同一中院可以通过合议庭合议或者审判委员会得以解决，中院所辖基层法院可以通过二审裁判或者内部指导意见得以解决。

 而中院所辖范围内裁判意见的统一，并不能避免与其他法院之间类案裁判法律适用的分歧，此种分歧只有更高一级的法院才能解决。

 高院认为在本省范围内确实存在类案裁判法律适用分歧的，应当启动法律适用分歧的解决机制，由专门的部门进行类案检索，出具类案检索报告，提交本院审判委员会讨论或者报请最高法启动法律适用分歧的解决机制。

 类案检索报告由高院或最高法统一发布供法官在裁判时参考，才能有效避免法官的重复劳动，才能切实解决类案裁判的法律适用分歧。否则，类案裁判的法律适用分歧将始终不可避免。